En diciembre de 2020 el Chicago Mercantile Exchange (el mercado de futuros más grande del mundo) permitió operar contratos futuros de agua en California, una región cada vez más afectada por graves sequías producto del cambio climático. 

De esta forma, los derechos de uso del agua comenzaron a cotizar en el mercado de futuros de Wall Street en base al Índice del Agua Nasdaq Veles California (NQH2O).

Si bien esta noticia ocupó un gran interés de la opinión pública norteamericana e internacional, las controversias relativas a la mejor forma de generar incentivos para una mejor administración de este recurso, está lejos de ser algo novedoso.

Cada vez son más los países del mundo que permiten desarrollar mercados formales de agua, pero ¿cómo llegó California a esta regulación tan sofisticada? ¿Es simplemente una consecuencia del cambio climático?

La fiebre del oro y su impacto jurídico:

El filósofo inglés John Locke fue uno de los principales defensores del derecho natural a la propiedad y, en esa línea, sostuvo que “el hombre puede apropiarse las cosas por su trabajo en la medida exacta en que le es posible utilizarlas con provecho antes de que se echen a perder. Todo aquello que excede ese límite no le corresponde al hombre, y constituye la parte de los demás” (Locke, 1689).

Basándose en estos lineamientos teóricos, se reguló el uso del agua en California entre 1848 y 1855. Durante esa época sucedió la famosa “fiebre del oro”. Miles de familias repentinamente comenzaron a migrar hacia el puerto de San Francisco con intenciones de trabajar en la naciente industria minera. Como consecuencia de la escasez de agua en el oeste norteamericano, se desarrolló la doctrina de la “previa apropiación”, definida como “un derecho de propiedad en el uso del agua creada por derivación de un curso de agua (o lago) y su aplicación a un uso beneficioso. El agua puede usarse en cualquier localización… En caso de escasez, se suministrará hasta el límite de su derecho en el orden de prioridad temporal: el último hombre en derivar el curso de agua es el primero en ver su suministro suspendido.” (Meyers, 1971).

Esta doctrina se convirtió en la base de las leyes de uso de agua en California y entre sus estados vecinos. En un interesante paralelismo, el profesor Joe B. Stevens sugiere que estos campos mineros con acceso y derecho al uso de agua son un ejemplo paradigmático del análisis de John Locke. 

Principalmente, porque los mineros se encontraban en una suerte de estado de naturaleza cuando irrumpían en territorios federales para conseguir metales preciosos  y el poder central (en Washington D.C. a miles de kilómetros de distancia), no estaba decidido a interferir en estos actos (Stevens, 1996). 

Y tal como postula el prestigioso filósofo, los mineros diseñaron un sistema legal que permitía a cada uno servirse del recurso en la medida de que se lo utilizara para un propósito beneficioso y eso, eventualmente, se vería reflejado en un permiso gubernamental o en una habilitación judicial. 

Además, este derecho y el uso beneficioso que requiere, deben mantenerse durante el tiempo, o su titular podría sufrir su reversión. Todos estos requerimientos procuran asegurar que el agua esté disponible para cualquiera que realmente necesite de ella (Schorr, 2006).

Estos requisitos legales suponen implícitamente la prohibición de realizar actos de especulación con este recurso, es decir, la compra o venta del activo con la expectativa de beneficiarse de ella como consecuencia de la fluctuación de su precio. 

Esta doctrina anti-especulativa se replica en todos los estados del oeste norteamericano, en la mayoría de ellos se la prohíbe a través de las definiciones de uso beneficioso. 

¿La fiebre de los futuros?

La doctrina de la previa apropiación, a pesar de enfocarse mucho en que los permisos tengan beneficios mensurables y efectivos, demostró generar ciertas ineficiencias en las cantidades de agua que induce a consumir. 

Supongamos que mi derecho a consumir agua únicamente se define por el uso beneficioso que yo haga de él, ¿qué incentivos tendría para invertir en formas más eficientes de riego? ¿O de utilizar semillas con menores requerimientos hídricos? Simplemente mi permiso supondría una habilitación lisa y llana en la medida de que produzca riqueza mediante mi trabajo. 

Esta forma decimonónica de distribuir derechos de propiedad puede tener efectos muy indeseados, en especial en el caso de recursos, como el agua, que cada día son más escasos. 

En respuesta a estas doctrinas menos enfocadas en las externalidades de sus regulaciones, cada vez más países adoptan esquemas de mercado para solucionar estos problemas de usos ineficientes del agua.

Australia, por ejemplo, originalmente otorgaba un derecho de propiedad al agua personal e indivisible. Sin embargo, en los estados de Queensland, New South Wales, Victoria, y South Australia decidieron desglosar y dividir estos derechos otrora indivisibles, con el propósito de mejorar la administración del agua e incentivar la transferencia de sus derechos (Young, 2011).

Siguiendo esa línea, pero profundizando su complejidad financiera, California comenzó a operar futuros de derechos de uso de agua. 

De esta forma, aquellos que necesiten comprar agua extra en un año seco, cuando los precios sean mayores, pueden apostar a futuros contratos para compensar los precios más altos que tengan que pagar en el mercado de agua llegado el momento. 

Este mecanismo permite:

• Conseguir un uso más eficiente del agua, generando incentivos para que los beneficiarios de permisos, ofrezcan en el mercado sus excedentes del agua.

• Sirve para garantizar que el agua que haya disponible llegue a priori donde se necesita y conseguir liquidez en este mercado que eventualmente pueden financiar inversiones de mejora, orientadas a la conservación del recurso.

• Están destinados a servir como cobertura para los grandes consumidores de agua, frente a un aumento del precio del agua por su escasez.

• Funciona como indicador de escasez para los inversores de todo el mundo.

• Permite que las empresas internalicen eficientemente el costo del agua en el precio final de sus bienes y servicios. 

• Además, podría derivar en que se radiquen donde el servicio del agua sea menos oneroso. 

Sin dudas este hecho marca un hito fundamental en el abandono de la doctrina “anti-especulativa”, fuertemente influenciada por la doctrina de John Locke, y tan arraigada en la cultura jurídica del oeste de Estados Unidos.

Si bien es muy pronto para analizar los efectos de este nuevo esquema regulatorio, creemos que permitirá generar incentivos para la adopción de métodos de producción y riego cada vez más eficientes y sustentables, no solo en California sino en todo el mundo. 

A su vez, estas innovaciones pueden llegar a ser una respuesta ideal a los futuros desafíos de escasez hídrica que, indudablemente, enfrentará la humanidad durante las próximas décadas. 

Referencias

Locke, J. (1689). Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. 

Meyers, C. J. (1971). A Historican and Functional Analysis of the Appropriation System. National Water Commission.

Schorr, D. B. (2006). Appropriation as Agrarianism: Distributive Justice in the Creation of Property Rights. Ecology Law Quarterly, 32.

Stevens, J. B. (1996). Locke, Environmental Property, and Instrem Water Rights. Land Economics, Univeristy of Wisconsin Press, 261-288.

Turner, D. L. (2011). Pagosa Area Water Sanititation District V. Trout Unlimited and Anti-Speculation Doctrine for a new era of water supply planning. University of Colorado Law Review Vol. 82, 640-677.

Young, M. (2011). The role of the Unbundling water rights in Australia’s Southern Connected Murray Darling Basin. IBE Review reports.