Hacia una ley de consulta a comunidades originarias

Por Pablo Hernan Martos

13/05/2021

  1. El conflicto socio-ambiental de las comunidades originarias

En Argentina no existe una ley que regule a nivel nacional la consulta libre, previa e informada a las comunidades originarias ante cualquier intervención por parte del Estado o de personas privadas que afecte el ambiente de sus territorios. A causa de esto, cuando las autoridades estatales autorizan actividades económicas que contaminan el territorio de las comunidades sin garantizar los mecanismos adecuados de participación, provocan la vulneración de los derechos humanos de las comunidades afectadas.

En toda Latinoamérica, los pueblos originarios suelen habitar territorios ricos en recursos naturales que son objeto de intereses empresariales que buscan imponer y ejecutar proyectos de extracción, explotación, infraestructura o desarrollo (Quintana Osuna, 2017). Estas actividades representan uno de los mayores riesgos a la existencia física y cultural de las comunidades ya que al generar impacto sobre los ríos, suelos, bosques y demás recursos que constituyen sus fuentes principales de subsistencia, se producen violaciones a sus derechos humanos, como el derecho a un ambiente sano (CIDH, 2015). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que estos problemas se acentúan cuando no existen mecanismos adecuados para prevenir violaciones a los derechos humanos (CIDH, 2015).

Argentina no es la excepción a esta problemática. En palabras del CELS la consulta “se ha vuelto una práctica discrecional en la que se elige unilateralmente en qué proyectos se realiza, a qué pueblos indígenas se consulta y con qué modalidad” (CELS, 2016). Ejemplo de todo esto es el caso de Lhaka Honhat, donde las comunidades afectadas se enfrentaron contra las autoridades estatales por una falta de respuesta y soluciones eficaces frente al asentamiento de familias criollas, el pastoreo de ganado vacuno, la parcelación e instalación de alambrados, la falta de acceso a agua potable, la tala ilegal, y la construcción de un puente internacional en el territorio sin seguir los procedimientos de consulta y consentimiento (CorteIDH, 2020).

  1. Creación de una ley de consulta

 

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Lhaka Honhat contra Argentina, estableció que en caso de realizarse actos, obras o emprendimientos sobre el territorio indígena que puedan afectar su existencia, valor, uso o goce por parte de las comunidades víctimas, o de autorizar o consentir que terceros lo hagan, el Estado argentino debe realizar las consultas previas adecuadas, libres e informadas (CorteIDH, 2016). Posteriormente, la Corte resolvió por medio de una interpretación de sentencia que Argentina debe elaborar una ley de consulta libre, previa e informada a las comunidades indígenas sobre sobre cualquier intervención que afecte el territorio ancestral, con o sin título de propiedad (CorteIDH, noviembre de 2020).

Es por esto que Argentina debe promulgar una ley nacional que regule el procedimiento de consulta y consentimiento previo, libre e informado frente a proyectos que puedan afectar el ambiente en el territorio de las comunidades, de conformidad con los estándares internacionales vigentes. En líneas generales, esta nueva ley debería establecer un sistema claro para: garantizar el derecho a un ambiente sano de las comunidades; exigir la realización de estudios de impacto ambiental; garantizar la participación de las comunidades en la toma de decisiones que las afecten; establecer mecanismos adecuados para supervisar y fiscalizar las acciones de entidades públicas y de personas privadas; y definir claramente la responsabilidad, las sanciones y los mecanismos disponibles de acceso a la justicia frente a las potenciales violaciones de derechos humanos, asegurado su reparación a través de mecanismos adecuados y efectivos.

En primer lugar, la ley debería establecer que el Estado en todos sus niveles tiene que garantizar los derechos de consulta y mecanismos de participación efectiva en todas las fases de planeación e implementación de un proyecto o medida que pueda afectar el territorio de una comunidad, de conformidad con sus costumbres y tradiciones. Para cumplir con esto, la ley debe establecer ciertos requisitos. Uno de estos es que el procedimiento consultivo debe ser elaborado con la participación de los pueblos indígenas y debe ser culturalmente apropiado. Sumado a esto, debe realizarse de forma previa, es decir, desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta. 

Otro requisito es que la consulta debe ser libre, por lo que se debe asegurar que los miembros de las comunidades no sean coaccionados, engañados, o de algún modo forzados a aceptar determinado plan o proyecto. Asimismo, la consulta debe ser informada, lo que significa la provisión de información suficiente, accesible y oportuna de la naturaleza y consecuencias del proceso a los consultados. 

Además, las consultas deben efectuarse de buena fe. Para cumplir con esto, no debe haber coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia. Sumado a esto, el Estado debe prestar la consideración debida a los resultados de la consulta en el diseño final de los planes o proyectos.

La ley debería dejar en claro que el objetivo del proceso consultivo es establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, con el fin de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento. Asimismo, tendría que indicar que se deben establecer mecanismos para lograr obtener un reparto equitativo de los beneficios que genera el proyecto, con el fin de que las comunidades se conviertan realmente en partes interesadas en el desarrollo del proyecto.

Por último, la ley debería especificar que el Estado debe acomodar o incluso cancelar el plan o proyecto basado en el resultado de la consulta y, en caso de no hacerlo, debe proporcionar motivos objetivos y razonables para no haberlo hecho, así como también comunicarlo formalmente a las comunidades. Esto es fundamental para garantizar que el proceso de consulta no se limite a un mero trámite formal.

III. Obligación de obtener el consentimiento

Sumado a la consulta, y de conformidad con los estándares internacionales, la ley también debería incluir que hay ciertas circunstancias en las cuales el Estado, sumado a la consulta, tiene la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades, según sus costumbres y tradiciones.

Esta obligación debe exigirse cuando se trata de planes de desarrollo o inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio indígena, cuando implique el depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en territorio indígena, o cuando los planes o proyectos impliquen el desplazamiento de los pueblos de sus territorios tradicionales.

Todas estas disposiciones se encuentran contenidas en los diversos instrumentos internacionales que regulan los derechos de las comunidades indígenas y en los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que han establecido la CIDH y la CorteIDH. El principal instrumento internacional de carácter vinculante, del cual Argentina es parte, es el Convenio 169 de la OIT. Por otro lado, se pueden mencionar dos instrumentos que, si bien son soft law, refuerzan los estándares de cumplimiento. Estos son la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Es por esto que Argentina ya cuenta con el marco normativo necesario para redactar este tipo de ley.

IV. Palabras finales

Es indudable que las comunidades originarias necesitan contar con esta ley para que se dejen de violar sus derechos humanos y para que, en el caso de que necesiten iniciar un reclamo, tengan las herramientas necesarias para hacerlo. Sin un adecuado marco normativo, los conflictos socio-ambientales de las comunidades volverán a repetirse en todo el territorio argentino, ya que el Estado no suele tomar las medidas necesarias para solucionar esta clase de controversias. 

Es por esto que el Estado nacional debe comenzar a tomar cartas en el asunto y redactar esta nueva ley junto con la efectiva participación de las comunidades originarias del país, para así asegurar que el derecho a un ambiente sano de las comunidades será garantizado de la mejor manera posible.

Bibliografía

-CELS, Argentina: el caso Lhaka Honhat, 2016, disponible en https://www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2016/10/El-caso-Lhaka-Honhat.pdf, última visita el 11/04/2021.

-Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 47/15, 31 diciembre 2015.

-Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina, 6 de febrero de 2020.

– Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, Sentencia de 24 de Noviembre de 2020 (Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas).

-Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Oc-23/17 de 15 de Noviembre de 2017 Solicitada por la República De Colombia, Medio Ambiente y Derechos Humanos.

-Organización de las Naciones Unidas, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2007.

-Organización de los Estados Americanos, Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2016.

-Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989.

-QUINTANA OSUNA, Karla y GÓNGORA MAAS, Juan J., “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en los Sistemas de Derechos Humanos”, en Colección Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: miradas complementarias desde la academia, Núm. 6, México, 2017.riginarias

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