¿Qué es el análisis económico del derecho y por qué su aporte es imprescindible para el derecho ambiental?

Por Juan Ignacio Ríos Escobar


 “When I was a law student, the law seemed an assemblage of completely unrelated rules, procedures, and institutions. Economics reveals a “deep structure” of law that exhibits considerable coherence.”

Richard Posner, Values and Consequences: An Introduction to Economic Analysis of Law


La noción de que existe una clara e indisoluble relación entre el derecho y la economía no es ninguna novedad. Estas ideas se manifiestan constantemente en los textos de Marx cuando expone el rol del derecho de propiedad en las relaciones de clase. También lo afirman autores modernos, como Daron Acemoglu y James Robinson, al postular que la garantía de lo que llamaron “instituciones inclusivas” es una condición sine qua non para conseguir el desarrollo de las sociedades.

Sin embargo, cuando entramos a la Facultad de Derecho, muchos olvidamos estas ideas tan intuitivas. En la mayoría de las materias de la carrera de abogacía nos exigen memorizar largos tratados y repetir artículos y leyes que quizás terminen derogadas o modificadas.  Este formato de estudio mecanicista y repetitivo nos hace hablar de “equidad” o “justicia”, sin reflexionar bien en el significado real de estos principios.

Es el análisis económico del derecho, valiéndose de las herramientas de la microeconomía, el que permite revelar la completa coherencia que exhibe el sistema legal para solucionar –y evitar- grandes problemas de interacción social. Nos recuerda que cada vez que haya dos o más alternativas, surge el costo de oportunidad de optar por alguna de ellas, lo que “economiza” todas las interacciones y decisiones humanas.

Es muy interesante la analogía que propone Shi-Ling Hsu en su artículo “Fairness Versus Efficiency in Environmental Law”, sosteniendo que los abogados son entrenados como cortadores de porciones de torta, enfocados principalmente en asuntos de justicia y equidad, frecuentemente ignorando cuestiones de eficiencia. Mientras que los economistas son entrenados como maximizadores del volumen de esta torta, es decir, con una visión enfocada en la eficiencia. (Hsu, 2004).

En mi opinión, es precisamente en este punto donde fallan muchos de nuestros legisladores y las facultades de derecho a la hora de redactar y enseñar el derecho, respectivamente. En muchas ocasiones los profesionales formados en leyes exhibimos un enfoque muy miope basado en principios o declaraciones de buena voluntad, desatendiendo el real efecto de las normas propuestas. Y este conflicto, como veremos, no es ajeno al derecho ambiental.

Propiedad y ambiente:

Thomas Hobbes en su famosa obra “El Leviatán” sostuvo que, en estado de naturaleza, “el hombre es lobo del hombre”. Si bien esta idea fue discutida por la literatura política durante siglos, la evidencia empírica parece demostrar que, bajo condiciones específicas, el hombre efectivamente puede convertirse en el lobo del hombre.

El ejemplo más usual es el de la tragedia de los comunes. Imaginemos que compramos un campo con un grupo de amigos y cada uno tiene acceso libre para que su ganado se alimente allí. Como cada uno tiene sus necesidades y supone que no afectará el goce de los otros, suma una vaca extra. Al principio esto no constituye un problema porque el campo es grande. Sin embargo, conforme suman más y más vacas, el campo comienza a sobreexplotarse y ya no es posible que todos gocen de los beneficios que este lote ofrecía. “Cada hombre está encerrado en un sistema que le incita a aumentar su rebaño sin límite, en un mundo que es limitado” (Hardin, 1968)

Este tipo de propiedad, de acceso libre y gratuito, es comúnmente llamado propiedad comunal, “significa que la comunidad niega al Estado o a los ciudadanos individuales el derecho de interferir a cualquier persona que ejercite los derechos de propiedad comunal” (Demsetz, 1967).

El ejemplo de Hardin está lejos de ser meramente hipotético. De hecho, Yuval Noah Harari en su exitoso libro “Sapiens”, nos relata el ejemplo de los primeros humanos que habitaron América. Tras tan sólo 2000 años de ocupación del homo sapiens, “Norteamérica perdió 34 de sus 47 géneros de mamíferos grandes y Sudamérica perdió 50 de un total de 60. Los felinos de dientes de sable, después de haber prosperado a lo largo de más de 30 millones de años, desaparecieron, y la misma suerte corrieron los perezosos terrestres gigantes, los enormes leones, los caballos americanos nativos, los camellos americanos nativos, los roedores gigantes y los mamuts” (Harari, 2014).

Claramente estos primeros humanos, sin advertirlo, se enfrentaron a uno de los primeros casos de tragedia de los comunes. Llevando a la extinción a casi la totalidad de la megafauna que habitó América hace, aproximadamente, 16.000 años.

Afortunadamente, con el devenir de la historia humana, hemos descubierto un intrincado y sofisticado medio para solucionar estos problemas de acción colectiva: el derecho. Y, para evitar la tragedia de los comunes, la asignación de derechos de propiedad.

Los derechos de propiedad, una vez asignados, permiten solucionar muchos de los problemas relativos a la propiedad comunal. En primer lugar, evitan la rivalidad en el uso de los recursos, permitiendo que sólo una persona pueda explotarlos. En segundo lugar,  los propietarios están facultados para excluir a cualquier tercero que quiera utilizarlos.

Estas dos condiciones permiten que el propietario sea el principal beneficiado o perjudicado con lo que suceda con sus derechos de propiedad, generando grandes incentivos para que su gestión sea lo más racional y sustentable posible, evitando el agotamiento de los recursos naturales.

Hay abundantes evidencias científicas que demuestran que el aseguramiento de los derechos de propiedad permiten un uso más sostenible de la tierra y sus ecosistemas -recomendamos especialmente el estudio del impacto de la asignación de distintas reglas de propiedad para la preservación de los elefantes africanos (McPherson & Nieswiadomy, 2000).

El análisis económico del derecho, tal como se advierte en el caso del estudio de los derechos de propiedad, se propone tomar todos los principios normativos que nos brinda la ciencia jurídica, y complementarlos con la evidencia empírica que nos aporta la economía. Sus soluciones, a pesar de estar lejos de ser perfectas, cumplen su fin: estudiar los incentivos que genera el derecho y que influyen en la acción humana.

Retomando la analogía de Shi-Ling Hsu, esta disciplina busca mantener la asignación equitativa de la torta, sin perder de vista que ella pueda seguir creciendo. Con mayor o menor éxito, se propone acortar al máximo la distancia entre eficiencia y equidad. Personalmente, espero que con el correr de los años y con los aportes de más académicos podamos conseguir que, además, esta torta sea lo más sustentable posible. Específicamente, creo que el análisis económico del derecho tiene mucho para aportar a este loable propósito.

Bibliografía

Demsetz, H. (1967). Toward a theory of property rights. American Economic Review.

Harari, Y. N. (2014). Sapiens: de animales a dioses. Debate.

Hardin, G. (1968). The Tragedy of the Commons. Science Vol. 162, ps. 1243 y ss.

Hazlitt, H. (1946). Economics in one lesson. Harper.

Hsu, S.-L. (2004). Fairness Versus Efficiency in Environmental Law. Ecology Law Quarterly Vol. 31, No. 2 , 305-306.

McPherson, M. A., & Nieswiadomy, M. (2000). African elephants: the effect of property rights and political stability. Contemporary Economic Policy, 14-26.

Stordeur, E. (2011). Análisis Económico del Derecho. Una Introducción. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

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